Consulta Previa: ¿hay lugar para las rondas?

La consulta previa como derecho humano

La consulta previa, como todo derecho humano, no debe ser un mero trámite formal en el que se le solicita una opinión a un pueblo indígena para que responda de manera afirmativa o negativa a las pretensiones del Estado. Precisamente, para que cumpla su naturaleza de instrumento de diálogo social y no de mero requisito de forma para realizar un emprendimiento público o privado en territorios indígenas, es importante que se respeten los siguientes principios:

  • El principio de buena fe: es un principio transversal que señala que la consulta previa debe efectuarse desde su inicio, durante su desarrollo y hasta la conclusión bajo reglas de buena fe entre los representantes estatales y de los pueblos indígenas.
  • Principio de obligatoriedad: la consulta previa no es optativa. Es necesaria al punto de que representa un requisito sine qua non (indispensable) para realizar cualquier emprendimiento público o privado que pueda afectar intereses de los pueblos indígenas.
  • Legitimidad de la consulta: las consultas deben emprenderse con organizaciones o entidades genuinamente representativas y habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de los pueblos interesados. A tales efectos, lo más viable es que exista un registro oficial de las autoridades indígenas, sin embargo, cuando hay duda o conflicto, corresponde realizar dictámenes culturales y antropológicos para su identificación.
  • Claridad del objeto a consultar: la consulta previa debe ser clara en cuanto a los términos del objeto o materia a consultar. No debe tener términos ni alcances que se presten a confusión.
  • Tiempos y medios para su realización: la consulta previa no es un mero trámite para obtener una respuesta afirmativa o negativa en un período de tiempo determinado. Es un proceso que requiere de un diálogo social intercultural, por lo cual requerirá de la traducción de documentos y de medios de interpretación, así como de equipos interdisciplinarios para aclarar los alcances del proyecto que se consulta.
  • La identificación del impacto desde la visión de desarrollo indígena: el artículo 6 del Convenio 169 debe leerse en conexión con el artículo 7 que es la otra disposición fundamental del Convenio. En este último se afirma que los pueblos interesados tienen el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

El Proyecto de Ley de coordinación de justicia intercultural y la consulta previa

En el año 2011, el Poder Judicial del Perú presentó un proyecto de Ley de coordinación intercultural de justicia, el cual debe ser objeto de la consulta previa. Todo tema que afecte a los pueblos indígenas, positiva o negativamente, hay que consultarlo, sobretodo porque en el caso de los pueblos indígenas existe un mandato del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas que dice que cualquier cuestión que afecte a los derechos de los pueblos indígenas debe ser consultada previamente.

Los pueblos indígenas son los únicos grupos en condición de vulnerabilidad que tienen una particularidad de enfoque de justicia diferenciada. Ellos tienen una cosmovisión distinta de la justicia, de la vida, de lo que es delito, se rigen por derechos distintos, a los cuales llamamos costumbres o derecho propio. Cuando vamos a hablar de un derecho a la justicia, estamos reconociendo que hay dos justicias que van paralelas, ambas reconocidas por el Estado y a las cuales hay que integrarlas, justamente ese es el enfoque de la justicia intercultural.

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Por tanto, toda norma debe ser consultada ya que un grupo de personas externas a las afectadas no puede juzgar si una norma es positiva o negativa para los pueblos indígenas. En teoría, siempre las afectaciones deben ser positivas y en ese caso nunca se consultaría. La palabra afectación puede ser negativa o positiva y eso no lo decide un grupo de la sociedad, eso sería una falta de respeto hacia los derechos de un colectivo, pues son ellos mismos los que tienen que decidir de qué manera les afecta la norma.

La consulta y otros derechos indígenas rezagados

La consulta previa es un derecho colectivo que tienen los pueblos indígenas y que, además, forma parte de un grupo mayor de derechos que les son inherentes.

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No obstante, estos derechos les suelen ser negados, muchas veces por su propio desconocimiento, o porque no tienen la capacidad de ejercerlos por falta de asesoría jurídica gratuita especializada. Paralelamente, el derecho indígena no resulta ser tampoco una materia conocida y aplicada transversalmente en todas las instancias administrativas y judiciales del país, sin olvidar que las facultades de derecho han fallado en su inclusión adecuada en sus programas de formación jurídica.

Es por ello que no es de extrañar que con frecuencia se condene a integrantes de pueblos indígenas por delitos que ellos desconocen y no se les aplique el principio del error de comprensión culturalmente condicionado, bien porque se desconoce su alcance o porque simplemente no es invocado en los procesos de defensa penal. Ante esta situación, el Convenio 169 exige a los gobiernos que, al aplicar las leyes y reglamentos nacionales e imponer las sanciones penales, tengan debidamente en cuenta las características sociales, económicas y culturales de los pueblos indígenas y tribales. Adicionalmente, dispone en los artículos 8. 2 y 9.1 que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, inclusive los métodos a los que recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, en la medida en que sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Jurisdicción especial y Justicia Estatal

La jurisdicción especial se encuentra en el mismo nivel que la justicia estatal y no debería dedicarse a resolver problemas menores como en algunas oportunidades se menciona. Los pueblos indígenas no son grupos con discapacidad, ellos tienen la misma capacidad que nosotros para decidir sobre su desarrollo, ellos estaban antes que nosotros y resolvían sus propios problemas fundamentales.

Yo creo que desde el punto de vista del derecho indígena, tienen capacidad para administrar y resolver conflictos en sus comunidades a través de sus autoridades tradicionales, sus usos y costumbres. Aquellos delitos de investigación compleja, de criminalidad organizada, por ejemplo los delitos de terrorismo que no forman parte de la dinámica indígena, sí se podrían dejar para la jurisdicción ordinaria.

Rondas campesinas, ¿sujeto de consulta?

Además de las comunidades campesinas y comunidades nativas, en Perú existen las organizaciones de rondas campesinas; sin embargo, para que un colectivo pueda ser considerado dentro del marco del convenio 169 de la OIT tiene que ser indígena o pueblo tribal, lo cual indica que vive con una cosmovisión diferente, es decir que entienden la vida, los elementos de la naturaleza, el derecho, los usos y las costumbres, el idioma,  el vestido y la cultura de modo diferente, ellos son diferentes al común denominador de los peruanos. Eso es lo que justifica que el convenio 169 y la declaración de los derechos de los pueblos indígenas de la ONU digan que estos grupos tienen derecho a un sistema jurídico diverso.

A mi juicio, las rondas campesinas que están reconocidas en la Constitución del Perú no tienen esas diferencias antropológicas mencionadas en el convenio 169. El término lo dice “rondas campesinas”, pero si se da el supuesto que un pueblo indígena sea a la vez una ronda campesina, entonces sí sería sujeto de consulta, pero no porque estamos aceptando a las rondas campesinas, sino por su condición de pueblo indígena.

A pesar de lo estipulado en el Convenio 169 de la OIT, el artículo 149 de la Constitución Política del Perú reconoce a las rondas campesinas, frente a lo que uno podría decir: ¡qué avanzada la Constitución del Perú que le reconoce un derecho diferente a la ronda campesina! La Constitución le puede dar un derecho diferenciado a cualquier grupo, pero a mi parecer es un gran riesgo haberle otorgado a la ronda el mismo estándar que a los pueblos indígenas, pues considero que no se dan los elementos antropológicos e históricos para diferenciar a una ronda campesina.

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Es saludable para la democracia de un país que pueda consultar o generar diálogos sociales cuando existan proyectos de carácter nacional que puedan afectar derechos de otros grupos, por ejemplo campesinos con problemas en la tenencia de la tierra, etc., pero ello no supone que debe darse una consulta de carácter obligatorio, porque no existe esa posibilidad, a mi juicio esta clase de temas tienen que ver con la democracia participativa, puede efectuarse un referéndum por ejemplo.

La necesidad de una Ley de coordinación intercultural de la justicia

El Poder Judicial en Perú viene desarrollando acciones en pos de una justicia intercultural, sin embargo, en teoría es mejor tener una ley de coordinación. Por otro lado, el riesgo es que ocurra lo mismo que en Bolivia, donde yo preferiría que no hubiera ley, porque ésta norma destruyó el objeto y el fin de la reforma constitucional. Sin embargo, no quiere decir que la mala experiencia de Bolivia determine que en Perú no se pueda hacer una buena ley de coordinación.

Los protocolos del Poder Judicial, en defecto de la ley, no requerirían del proceso de consulta pero si de una participación en su construcción, es decir involucrar a los pueblos y sus comunidades en el debate, en el diagnóstico, en la participación, en la redacción y en la validación.

¿Involucra el derecho a la consulta un derecho a veto?

No necesariamente. Podría tratarse de una negativa vinculante cuando se demuestre, en el marco de la consulta, que la identidad e integridad de un pueblo indígena está en riesgo inminente por una iniciativa del Estado. En este caso, aún cuando el Estado proponga medidas de mitigación del riesgo, pero sin garantizar el cese efectivo de la amenaza, entonces la iniciativa objeto de consulta tiene serios cuestionamientos en cuanto a su viabilidad.

Ahora bien, un “no porque no”, tampoco es suficiente para impedir que el objeto de una consulta sea realizable. El artículo 7 del Convenio 169 no implica que los pueblos indígenas tengan el derecho a vetar todas las políticas o medidas de un Estado. En realidad, ningún segmento de la población tiene esta clase de derecho. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio 169, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran, sin embargo, la Conferencia entendió que lo que el artículo 7 exige a los gobiernos es realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones.

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Escrito por:
Víctor Rodríguez Rescia
Miembro del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas

 

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